Koniec “wolnej amerykanki” w finansowym internecie. Nadzór bierze pod lupę twórców i brokerów
Na początku stycznia Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (“ESMA“) opublikował wskazówki dla finfluencerów, dotyczące odpowiedzialnej promocji usług i produktów finansowych.
Podobną aktywnością kilka miesięcy wcześniej wykazał się Urząd Komisji Nadzoru Finansowego (UKNF), zwracając uwagę, że działalność finfluencerów:
może okazać się działalnością regulowaną (np. działalnością maklerską), która wymaga spełnienia określonych warunków i wpisu do odpowiedniego rejestru, żeby móc ją legalnie prowadzić.
UKNF wskazał także, że promowanie przez finfluencera usług lub produktów inwestycyjnych oferowanych przez daną firmę inwestycyjną może stanowić działalność zastrzeżoną dla agentów firm inwestycyjnych.
Czy takie komunikaty UKNF i ESMA mogą dziwić? Nie. Oba urzędy od kilku lat wskazują zarówno na konieczność rzetelnego prezentowania treści “finansowych” w Internecie, jak i na ryzyka związane z uznaniem takiej działalności za działalność regulowaną. Jednak fakt, że ESMA i UKNF niemal równocześnie zwróciły uwagę na problemy związane z działalnością finfluencerów, może sugerować, że w najbliższym czasie regulatorzy będą chcieli dokładniej przyjrzeć się internetowym twórcom oraz ich współpracy z instytucjami finansowymi. Może to oznaczać kontrole, a dla naruszających przepisy — kary.
Weryfikacja prezentowanych treści i modelu współpracy z firmą inwestycyjną pozwoli spać spokojniej
Dlatego już teraz finfluencerzy i współpracujące z nimi firmy inwestycyjne powinni zastanowić się:
- Czy sposób prezentacji treści dotyczących produktów i usług nie zbliża tych treści do doradztwa inwestycyjnego?
- Czy model współpracy na linii instytucja finansowa — finfluencer nie stanowi działalności zastrzeżonej dla agentów firm inwestycyjnych?
Kiedy treści publikowane przez finfluencera można uznać za doradztwo inwestycyjne?
Istota doradztwa inwestycyjnego polega na przedstawieniu odbiorcy zindywidualizowanych (a więc uwzględniających jego potrzeby i sytuację) rekomendacji, dotyczących nabycia lub zbycia instrumentu finansowego (art. 76 ust. 1 Ustawy o obrocie). Rekomendacją będzie więc sugestia co do tego, w jaki sposób powinien zachować się jej odbiorca (a więc czy powinien sprzedać, kupić, czy trzymać dany instrument finansowy).
Oczywiście racjonalny inwestor nie powinien oczekiwać od finfluencera indywidualnych, dopasowanych do swoich potrzeb rekomendacji. Regulatorzy interpretują jednak pojęcie “rekomendacji” bardzo szeroko. ESMA wprost wskazuje, że:
Nawet publiczne dzielenie się opinią na temat tego, czy dane akcje lub kryptowaluta wzrosną, czy spadną — lub promowanie strategii inwestycyjnej — mogą być traktowane jako rekomendacja inwestycyjna, do której mogą mieć zastosowanie przepisy.
Za tak rozumianą rekomendację może więc zostać uznany np. post, w którym influencer finansowy wskazuje, że jeśli jego odbiorcy chcą osiągnąć ponadprzeciętne zyski, muszą koniecznie zakupić akcje spółki
Zobacz też: Nieruchomość po rozwodzie dla byłej żony. Co na to fiskus?
Jeżeli dodatkowo finfluencer zwraca się do indywidualnych inwestorów (np. wysyła wiadomości prywatne do subskrybentów), to istnieje ryzyko uznania tego typu komunikacji za zindywidualizowane rekomendacje.
Przy tak szerokim rozumieniu pojęcia “rekomendacji” istnieje również ryzyko uznania przez organ nadzoru, że już samo zachęcanie np. do otwarcia rachunku inwestycyjnego wraz z informacją, że można za jego pośrednictwem zakupić konkretne instrumenty finansowe może zostać uznane za rekomendację zakupu takich instrumentów. Szczególnie dotyczy to sytuacji, w których zachęta jest połączona z sugerowaniem konieczności szybkiego działania, np. komunikatem: “Załóż jeszcze dziś konto u brokera Y i kup obligacje spółki Z“. Taki przekaz może zostać uznany za rekomendację kupna konkretnej obligacji (rekomendacja: “Kup teraz“)
Za rekomendację nie powinno zostać natomiast uznane przekazanie ogólnej informacji — a więc przedstawienie faktów (np. wzrost stóp procentowych), czy analiza pewnych zjawisk na giełdzie (hossa/bessa). Przykładowo, film na YouTube, w którym twórca wyjaśnia, że doszło do załamania na amerykańskiej giełdzie, opisuje przyczyny takiej sytuacji i informuje, że akcje tamtejszych spółek zostały przecenione, nie będzie stanowił doradztwa inwestycyjnego. Brak tutaj jakiejkolwiek zachęty do podjęcia przez odbiorcę konkretnego działania.
Finfluencerzy powinni w związku z tym ostrożnie dobierać zakres wiadomości, jakie będą przekazywane ich odbiorcom oraz przeanalizować sposób prezentacji tych wiadomości. Również firmy inwestycyjne powinny zadbać o to, aby dokładnie weryfikować treści publikowane przez finfluencerów w ramach współprac. Firmy inwestycje odpowiadają bowiem za treści, które prezentują osoby z nimi współpracujące. Pamiętać należy przy tym, że zgodnie z praktyką organów nadzoru, sam disclaimer na końcu artykułu czy filmu nie wystarczy, aby obronić się przed zarzutem naruszenia przepisów dotyczących doradztwa inwestycyjnego.
Kiedy model współpracy z finfluencerem naruszy przepisy dotyczące działalności agenta firmy inwestycyjnej?
Firmy inwestycyjne powinny także zwrócić uwagę, czy ich współpraca z finfluencerami nie dotyczy czynności zastrzeżonych wyłącznie dla agentów firm inwestycyjnych.
Taką czynnością będzie np. pozyskiwanie klientów, w tym informowanie o zakresie usług maklerskich świadczonych przez firmę inwestycyjną lub o instrumentach finansowych będących przedmiotem tych usług (zob. art. 79 ust. 2 pkt 1) w zw. z ust. 2a Ustawy o obrocie).
Uzyskanie statusu agenta wymaga wpisu do prowadzonego przez KNF rejestru i przedstawienia przez takiego agenta m. in. informacji na temat jego doświadczenia oraz przebiegu pracy zawodowej.
Problematyczne może być przede wszystkim ukształtowanie współpracy w ramach programów poleceń (programów afiliacyjnych). Program ten może działać np. w ten sposób, że finfluencer udostępni swoim obserwującym link, który przekierowuje ich bezpośrednio na stronę brokera. Z kolei broker zapłaci influencerowi wynagrodzenie np. za każdą zawartą w wyniku takiego przekierowania umowę o prowadzenie rachunku inwestycyjnego.
Jak wskazuje UKNF: “Klienci firmy inwestycyjnej lub nieregulowani pośrednicy [a więc np. finluencerzy — przyp. autorów] nie mogą prowadzić, m.in. w ramach programów poleceń albo programów partnerskich, zindywidualizowanych działań mających na celu pozyskanie dla firmy inwestycyjnej klientów lub potencjalnych klientów usług maklerskich. Takie osoby nie mogą również informować o zakresie usług maklerskich świadczonych przez daną firmę inwestycyjną. Czynności te, z zastrzeżeniem przekazywania informacji jednocześnie do szerokiej grupy albo do nieokreślonego adresata, mogą być wykonywane wyłącznie przez firmę inwestycyjną lub jej agentów”.
Można się spodziewać, że organ nadzoru w pierwszej kolejności zainteresuje się twórcami, którzy promują usługi firm inwestycyjnych, wykorzystując formułę “agresywnego marketingu” — przykładowo, poprzez wielokrotne oznaczanie swoich obserwujących, zachęcanie ich do skorzystania z usług współpracującego brokera w wiadomościach prywatnych, czy też poprzez bezpośrednie interakcje w komentarzach pod postami czy nagraniami.
Pod lupę regulatora może trafić także model współpracy, w którym finlfuencer przedstawia się w roli eksperta, posiadającego lata doświadczeń na rynku finansowym, a jednocześnie prezentowane treści mogą sugerować, że nie posiada on wystarczającej wiedzy na temat promowanych produktów i usług. W takim wypadku istnieje wysokie ryzyko wprowadzenia obserwatorów (potencjalnych klientów firmy inwestycyjnej) w błąd — mogą oni odnosić mylne wrażenie, że twórca (występujący w roli eksperta) jest odpowiednim źródłem wiedzy na temat usług maklerskich. Tymczasem UKNF podkreśla, że przepisy Ustawy o obrocie wprowadzające monopol agentów na wykonywanie czynności pozyskiwania klientów stanowiły odpowiedź na praktykę rynkową, w której pośrednicy nie posiadali:
dostatecznej wiedzy i kompetencji w zakresie obrotu instrumentami finansowymi, a przekazywane inwestorom informacje, które miały ich zachęcić do inwestowania, były nierzetelne lub wprowadzające w błąd.
Model współpracy firmy inwestycyjnej z finfluencerem powinien także zapewniać, że informacje zachęcające do nawiązania współpracy z firmą inwestycyjną będą przekazywane do szerokiego grona odbiorców albo do nieokreślonego adresata (np. poprzez opublikowanie ich na ogólnodostępnej stronie internetowej). Wówczas możliwe będzie skorzystanie z wyjątku, pozwalającego na wykonywanie czynności pozyskiwania klientów przez podmioty inne niż firma inwestycyjna lub jej agent (zob. art. 79 ust. 2b Ustawy o obrocie).
Firma inwestycyjna współpracująca z finfluencerem powinna więc zadbać, by treści promocyjne publikowane przez niego w ramach współpracy:
- nie wprowadzały klientów w błąd co do produktów firmy (zwłaszcza, gdy finfluencer uchodzi za eksperta i posiada autorytet wśród odbiorców);
- były kierowane do szerokiej grupy odbiorców albo do nieoznaczonego adresata (a nie przekazywane wąskiej grupie lub indywidualnym odbiorcom np. w wiadomościach prywatnych).
A co, jeśli przepisy zostaną naruszone?
Prowadzenie działalność maklerskiej bez zezwolenia jest karalne — jeśli finfluencer będzie więc prowadził swoją działalność medialną w taki sposób, że zostanie ona uznana za doradztwo inwestycyjne, może zostać nałożona na niego grzywna do 5 000 000 zł, kara pozbawienia wolności do lat 5 albo obie te kary łącznie (art. 178 Ustawy o obrocie). Oczywiście ryzyko nałożenia maksymalnej sankcji jest w praktyce niewielkie. Większym problemem mogą być jednak uciążliwości związane z samym wszczęciem postępowania karnego (np. konieczność uczestnictwa w przesłuchaniach).
Może zdarzyć się tak, że zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa prowadzenia działalności maklerskiej bez zezwolenia złoży sama KNF. Wówczas dokonuje ona jednocześnie wpisu osoby, której działalność stanowiła przedmiot zawiadomienia na tzw. “listę ostrzeżeń publicznych” (zob. art. 6b ust. 1 Ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym). Taki wpis jest ogólnodostępny i zawiera dane dotyczące m. in. firmy (nazwy) podmiotu, który dokonał naruszenia przepisów — będzie on więc szczególnie dokuczliwy dla finfluencerów, którzy prowadzą swoją działalność zawodowo, na szeroką skalę. W praktyce wpis na listę ostrzeżeń publicznych może oznaczać dla finfluencera zakończenie dotychczasowych współprac. W takiej sytuacji jego wiarygodność zostaje podważona, a odbiorcy prawdopodobnie utracą do niego zaufanie.
Z kolei broker, który przy okazji współpracy z finfluencerem naruszy przepisy dotyczące powierzania czynności agentom firm inwestycyjnych, może otrzymać od KNF karę pieniężną do wysokości 21 312 000 zł albo do wysokości kwoty stanowiącej równowartość 10 proc. całkowitego rocznego przychodu. W skrajnych przypadkach —zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej może zostać cofnięte (zob. art. 167 ust. 1 i 2 Ustawy o obrocie). Choć nałożenie tak surowych sankcji jest mało prawdopodobne, już sam obowiązek przedstawienia KNF obszernych wyjaśnień dotyczących współpracy z finfluencerami może oznaczać znaczne obciążenia organizacyjne i finansowe. Z kolei szereg drobnych na pierwszy rzut oka naruszeń może stanowić dla KNF sygnał do przeprowadzenia w firmie inwestycyjnej kontroli na pełną skalę.
Taka współpraca może być także rozpatrywana w kontekście naruszenia obowiązku prowadzenia działalności maklerskiej w sposób rzetelny i profesjonalny, zgodnie z zasadami uczciwego obrotu oraz zgodnie z najlepiej pojętymi interesami jej klientów (art. 83c ust. 1 Ustawy o obrocie). Za naruszenie będzie można uznać np. zlecenie przez firmę inwestycyjną finfluencerowi publikowania treści, które mają zachęcić do skorzystania z jej produktów poprzez przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, czy też bagatelizujących ryzyka związane z usługami czy instrumentami finansowymi.
Podsumowanie
W najbliższych miesiącach współpraca finlfuencerów z firmami inwestycyjnymi może być szczegółowo badana przez KNF, która już teraz wyraźnie sygnalizuje, że dostrzega problemy związane m. in. z prezentacją nierzetelnych treści, czy nieuprawnionymi rekomendacjami inwestycyjnymi. Brokerzy powinni więc zadbać przede wszystkim o kontrolę modelu takiej współpracy (aby nie naruszyć przepisów dotyczących działalności agencyjnej), a influencerzy — o weryfikację sposobu komunikacji ze swoimi odbiorcami (aby nie świadczyć usługi doradztwa inwestycyjnego). To pozwoli na ograniczenie ryzyka sankcji oraz uwikłania się w długotrwałe postępowania administracyjne lub sądowe.
Autorzy: radca prawny Aleksander Orzeł i adwokat Mateusz Kędzior z kancelarii Romanowski i Wspólnicy
